I følge den danske reklame- og brandingeksperten Martin Lindström, blir et reklamebudskap mer virkningsfullt jo flere sanser det appelleres til. Når produktet eller reklamen spiller på lyd, smak, lukt eller berøring, blir forbrukeren tatt med på en emosjonell reise, og det knyttes lettere følelsesmessige bånd mellom forbruker, varemerke og produkt.
Mange kommersielle aktører virker å ha fått med seg dette, og tar i bruk et vidt spekter av virkemidler for å kommunisere og bygge sin merkevare. Se for deg en butikk som har sin helt unike lukt, en tannpasta med en umiskjennelig smak, eller en vinflaske som har en helt spesiell tekstur, som du vil kjenne igjen bare ved å ta på flasken.
Det er nærmest ingen grenser for hvordan man i markedet kan kommunisere sine varer og tjenester, skape sin egne og unike identitet, og dermed også skille seg ut i mengden. I praksis er det imidlertid grenser for hvilke typer markedsføringselementer som per i dag lar seg registrere som varemerker, og som gjennom registrering kan oppnå et vern mot kopiering fra andre.
Loven gir en vid definisjon av «varemerker»
Et varemerke kan bestå av «alle slags tegn» ifølge varemerkeloven, eksempelvis «ord og ordforbindelser, herunder slagord, navn, bokstaver, tall, figurer og avbildninger, eller en vares form, utstyr eller emballasje». Denne listen er imidlertid ikke fullstendig, og stenger dermed ikke for at man kan søke for eksempel en smak eller en lukt som et varemerke.
Det er ikke så mange som har lykkes med få enerett til varemerker som består av lukt, smak eller berøring. Men det er ikke så mange som har forsøkt heller. Fra den første varemerkeloven ble til i 1910 og frem til 1. mars 2023, har det vært krav om at varemerket må kunne «gjengis grafisk». Dette har skapt et ekstra hinder.
Med lovendringen 1. mars 2023 ble kravet til «grafisk gjengivelse» fjernet. Varemerkeloven stiller nå krav til at merket må kunne gjengis på en slik måte i varemerkeregisteret at det er «klart og tydelig» for allmennheten og myndighetene hva merket omfatter. Som vi skal se under, er det fortsatt betydelige utfordringer når det kommer til hvordan uortodokse, sanselige kjennetegn, som lukt, smak og berøringsfølelse, skal kunne gjengis i varemerkeregisteret på en klar og tydelig måte.
Utover kravet til hvordan merket skal gjengis i registeret, må man være klar over at man bare kan få en enerett til varemerker som har særpreg. Det ville selvsagt være urettferdig om én syltetøyprodusent skulle få enerett til smaken av bringebær. Varemerket må sette kunden i stand til å forstå hvem som står bak produktet, og ikke bare være beskrivende.
Lukt og smak
Lukt er en mektig sans, som lett kan sette andre følelser i sving. Noen eksempler på bruk av lukt for å fremme salget er klesbutikken Abercrombie & Fitch sine parfymerte klesbutikker, våtservietter som lukter sitron, og Mitsubishi som har sin egenutviklete lukt av ny bil og skinn.
Selv om lukt kan være et effektivt virkemiddel overfor forbrukerne, kan du ikke regne med å få noen varemerkerettslig enerett til lukten av velduftende klær eller av skinnseter i en bil. Og alle produsenter av våtservietter må kunne parfymere serviettene med lukten av sitron. Det er først når lukten har en spesiell og uventet relasjon til produktet at den kan oppfattes som et særpreget varemerke.
Selv om man har en lukt eller en smak som er særpreget for nærmere bestemte varer, er det imidlertid svært vanskelig eller umulig i dag å få denne registrert som et varemerke. Det finnes per i dag heller ingen registrerte lukt- eller smaksmerker i Norge.
Grunnen til at det er utfordrende å registrere et lukt-/smaksmerke, skyldes det ovennevnte kravet om at merket må kunne gjengis på en klar og tydelig måte i varemerkeregisteret, slik at allmenheten og myndighetene skjønner nøyaktig hvilken lukt eller smak du har vern for.
Sieckmann-dommen for EU-domstolen gjaldt spørsmål om det var mulig å registrere lukten av kanel for en rekke tjenester, som markedsførings- og undervisningstjenester. Her kom domstolen til at verken innlevering av en kjemisk formel, en ordbeskrivelse av lukten, en luktprøve, eller en kombinasjon av dette, vil være tilstrekkelig. Begrunnelsen er blant annet at en ordbeskrivelse eller en formel ikke vil gjengi lukten presist nok, og en fysisk luktprøve vil kunne endre seg over tid.
Utfordringene knyttet til registrering av lukt- og smaksmerker skyldes i all hovedsak at vi i dag ikke har teknologien til å gjengi slike merker på en tilfredsstillende måte i varemerkeregisteret. Varemerkelovens krav til gjengivelse er imidlertid teknologinøytrale, og dersom man i fremtiden skulle få teknologi som muliggjør dette, skal man ikke se bort fra at flere bedrifter vil registrere smaker eller lukter som varemerker.
Berøring
På YouTube vrimler det av videoer om såkalt «unwrapping» eller «unboxing» De viser ikke bare hvordan produktet inni emballasjen ser ut, men også følelsen det gir å pakke ut et nytt produkt. Du ser hvordan en splitter ny mobiltelefon ligger i hånden eller hvordan en leke foldes ut av plastemballasjen. Det magiske med dette fenomenet er den barnslige forventningen vi alle føler ved å pakke ut noe nytt.
Berøringssansen kan også ha noe å si for hvordan vi oppfatter kvaliteten på et produkt. For eksempel vil man ofte merke forskjellen på en billig og en dyr kjøkkenrull, basert på hvordan papiret kjennes i hånden. Og en flaske med brennevin vil kanskje føles mer eksklusiv hvis flasken er tyngre enn vanlig og har følbare inngraveringer i glasset.
I USA er det registrert et berøringsmerke for velurtekstur på en vinflaske. Det er mulig å registrere et berøringsmerke (også kalt «følemerke») også i Norge, men dette er en type varemerker vi svært sjelden ser i praksis. Dette har trolig en sammenheng med at det er vanskelig å gjengi disse merkene i varemerkeregisteret på en tilstrekkelig klar og tydelig måte.
Noe som er oftere søkt enn berøringsmerker, er merker som viser emballasje eller design. Dette typen merker kan ha en side mot berøringsmerker. Globalkniven, med sitt prikkete håndtak ble forsøkt registrert som figurmerke i EU uten hell. EU-retten uttalte at det prikkete håndtaket var utformet på denne måten for å oppnå et teknisk resultat; nemlig et godt grep (T-331/10 og T-416/10).
Et større potensiale for lukt-, smaks- og berøringsmerker i fremtiden?
Som tidligere nevnt er det svært vanskelig å registrere lukt- og smaksmerker, fordi digitale formater for dette ikke finnes i dag, og de kan derfor ikke gjengis i varemerkeregisteret på en klar og tydelig måte.
Mange omtaler imidlertid «the internet of senses» som det neste store skritt innen digitaliseringen, hvor man ser for seg at den digitale og fysiske verden går over i hverandre i enda større grad. Tanken er at alle de fem sansene skal kunne brukes i vår hverdag på internett, ikke bare syn og hørsel, slik som i dag. I denne forbindelse jobbes det blant annet med å skape luktgenererende enheter som gjør det mulig å sende kunstig fremstilt lukt over internett. I tech-verden jobbes det også i storstilt skala med utvikling av såkalt «haptisk» bekleding, som er drakter som skal simulere følelsen av fysisk berøring på kroppen.
Det blir spennende å se hva slags varemerker som vil la seg registrere i fremtiden, dersom teknologien åpner for flere merketyper. Kanskje vil Apple registrere lukten av eple? Eller vil drikkegiganter som Coca cola eller Pepsi forsøke seg på å varemerkeregistrere smaken på en drikk?
Har du spørsmål om utradisjonelle sanselige merker?
Ta kontakt med
Magnus Haugo, mho@patentstyret.no
Preben Valklev Vikøyr, pvv@patentstyret.no
